1/29/2013

El derecho al olvido en Internet

La Red Derecho TICs ha compartido en YouTube los vídeos de algunas de las ponencias que se impartieron en el Congreso de la Red que se celebró en el mes de octubre del año pasado en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Comparto aquí dos ponencias (la mía y la de Lorenzo Cotino) relacionadas con el derecho al olvido en Internet y sus límites.

1/23/2013

La AEPD y la función autocompletar de Google

Hace relativamente poco la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dictó una resolución en la que por vez primera se estimó un procedimiento de tutela del derecho de oposición de un ciudadano contra un “tratamiento de datos personales” llevado a cabo mediante la función autocompletar de Google.

La “función autocompletar”, conocida como “Google Suggest”, consiste en sugerencias de términos para completar una búsqueda que propone el propio buscador, es decir, al inserir el nombre de una empresa o el nombre y apellidos de una persona, el buscador propone una o varias palabras. Los términos que el buscador propone no responden necesariamente a los contenidos disponibles en la red, sino que depende de lo que otros ciberusuarios hayan tecleado con anterioridad. Así, por ejemplo, cuando alguien busca “leire pajin” el motor de búsqueda de Google propone “leire pajin es hija de felipe gonzalez”, y cuando alguien busca “felipe gonzalez” el citado buscador propone “felipe gonzalez falangista”. Evidentemente, estas sugerencias permiten asociar ideas de tal manera que pueden perjudicar la fama de una persona o una empresa, o suponer un auténtico ataque para su reputación.

En España, al menos hasta la fecha, nuestros tribunales no han tenido la posibilidad de exigir la reparación de los daños causados por el buscador en relación a la función “autocompletar la búsqueda”, pero en perspectiva comparada, algunos tribunales europeos ya han reconocido tal extremo. Sirva como ejemplo que en Francia, en el año 2009, se condenó a Google por asociar la palabra “estafa” —arnaque— a la empresa Direct Energie; en Italia, a principios del año 2011, una sentencia del Tribunal de Milán consideró que responsable a Google por los daños derivados de la asociación de los datos de una empresa con la palabra “estafa” —truffa—.

Los hechos del supuesto que resolvió la AEPD son los siguientes: al teclear el solicitante de la tutela su nombre y apellidos en Google, el motor de búsqueda asociaba dichos datos con el término “gay”, considerando el interesado que ello da lugar a un resultado “molesto y ofensivo” hacia su persona que se convierte en “una puerta a la difamación”. Sin embargo, algo se me escapa, y es que si la asociación errónea de dichos datos, en términos del propio afectado, ocasiona un daño ilegítimo sobre su honor, ¿por qué acude el interesado a la AEPD? ¿Acaso la AEPD tutela algún otro derecho que no sea el derecho a la protección de datos? ¿O es que se ha convertido la AEPD en un tribunal capaz de resolver sobre injurias y daños contra el honor de las personas?

En el texto de la resolución la AEPD discute si Google realiza o no un tratamiento de datos con la función autocompletar. Claro que Google hace un tratamiento de datos, no hay ninguna duda, de hecho el funcionamiento del buscador exige hacer copias actualizadas de todo el contenido disponible en la red, lógicamente, datos incluidos, para poder indexarlo. Y la asociación de palabras, imagino, se hace con un algoritmo neutral que el buscador propone atendiendo a las últimas búsquedas de los usuarios. Si se considera que ese tratamiento de datos vulnera el derecho a la protección de datos, entonces se me hace imposible imaginar algo que haga Google que no suponga una vulneración del derecho a la protección de datos.

Mi opinión es que la AEPD se equivoca palmariamente al estimar la tutela del derecho de oposición. Si la función autocompletar, con su algoritmo neutral, ocasiona un daño al asociar a un nombre y apellidos la palabra “gay”, lógicamente lo hará sobre el honor de la persona que no es “gay”, no sobre la persona que lo es, y en cualquier caso no sobre su derecho a la protección de datos personales. El ciudadano tiene las vías oportunas para reclamar una indemnización por esa lesión, tal y como sucedió con las empresas francesa e italiana que reclamaron por la vinculación de sus marcas con la palabra “estafa”, pero acudir a la AEPD me parece erróneo y descabellado, aunque a la práctica, como vivimos en el mundo al revés, efectivo. 

1/10/2013

Derecho al olvido y medios de comunicación


El pasado 3 de diciembre de 2012 la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dictó una resolución sobre el llamado derecho al olvido relacionado en este caso con las publicaciones digitales de los tradicionales medios de comunicación, más concretamente, de la prensa escrita. El diario El País denegó la solicitud de cancelación de los datos a un particular cuyos datos personales aparecían relacionados con una noticia que explicaba unos hechos sobre los que ha recaído sobreseimiento en sede penal. La solicitud fue denegada al entender que las informaciones que contienen los datos personales fueron publicadas de conformidad con el derecho a dar y recibir información libremente, recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española.

Con todo, se trata de una resolución singular, si bien no es la primera de la AEPD en este sentido, en la que la Agencia realiza una recomendación a los medios comunicación para que estos tengan en cuenta en la publicación digital de noticias que contengan datos personales la relevancia pública de la identidad de las personas afectadas por el hecho noticiable y la obligación de no divulgar información adicional.

Me parece una recomendación excelente, en la medida en que se afirman cosas como que “los medios de comunicación deberían valorar la necesidad de que su actuación se dirija a conciliar, en mayor medida, el derecho a la libertad de información con la aplicación de los principios de protección de datos personales”, que los medios de comunicación deben “reflexionar sobre la trascendencia que tiene mantener de manera permanente una absoluta accesibilidad de los datos contenidos en noticias cuya relevancia informativa, probablemente, es inexistente en la actualidad”, y que “El País, S.L. debería usar medidas informáticas para que, en el caso de que concurra interés legítimo de un particular y la relevancia del hecho haya dejado de existir, se evite desde su webmaster la indexación de la noticia por los motores de búsqueda en internet”.

Todo ello merece, a mi juicio, una doble consideración. Primero: si son ciertos los hechos que en la resolución se comentan, el titular de los datos personales debería acudir a los juzgados y tribunales y presentar una demanda contra el medio de comunicación por causar un daño ilegítimo sobre su honor y reputación. Si el diario El País mantiene en su versión digital una noticia que contiene datos personales vinculados a la comisión de un ilícito penal, esto conlleva un daño incontestable en su honor. Sin embargo, sólo será un daño ilegítimo en caso que los datos personales y los hechos a los que se le vinculan no sean veraces –que no tiene porque serlo si resulta que al final el caso acabó con un sobreseimiento– y que la noticia no tenga relevancia pública “actual” –que seguramente tampoco la tiene por el simple paso del tiempo–. En ese último caso, es decir, si la noticia no tiene un interés público actualizado, la difusión de los datos personales vinculada a un "pasado" y “supuesto” ilícito penal puede causar un daño ilegítimo sobre el honor del titular de los datos, que debería dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios. En cualquier caso, actúa muy bien aquí la AEPD al no entrar a valorar todo este asunto, ya que ni puede ni debe; se trata de derechos fundamentales y sólo nuestros juzgados y tribunales pueden entrar a ponderarlos atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

En segundo lugar, de la interpretación de la AEPD se desprende, al menos a mi juicio, un criterio fundamental relacionado con el derecho al olvido y la tarea de los motores de búsqueda, entendiendo que la responsabilidad por lo publicado está en la publicación en origen (diario El País) y no en el buscador que es quién da difusión a todo lo que se divulga en la red. Es el diario quién, a juicio de la AEPD, debería arbitrar medidas “informáticas” –se refieren a los robots.txt como si fuese una panacea universal– para evitar la indexación de la noticia por los motores de búsqueda. Se trata de un criterio coherente muy en la línea del art. 17, apartado segundo, de la propuesta europea de Reglamento General de Protección de Datos. Si lo publicado en origen es ilegítimo lo continuará siendo cuando el contenido es indexado por los buscadores, lo que no tiene lógica alguna es que el mismo tratamiento de datos, en origen se considere legítimo, y en segunda instancia ilegítimo, cuando precisamente es el primer tratamiento el que produce el daño y facilita ulteriores tratamientos. 

1/04/2013

Google y la propiedad intelectual

A finales del mes pasado leí una interesante noticia en la que se afirmaba que Google en 2012 ha retirado más de 50 millones de links que infringían la propiedad intelectual al facilitar el acceso y descarga de contenidos protegidos por los derechos de autor. Para ser más preciso, se detallaba que el buscador está procesando medio millón de links o enlaces al día, y retirando aquellos que efectivamente remiten a contenidos infractores de la propiedad intelectual. Se trata del servicio DMCA de Google, un servicio que el buscador ofrece y que permite que los titulares de los derechos de autor notifiquen la infracción, si bien antes de retirar el enlace, el administrador del sitio web afectado o el proveedor del contenido afectado puede presentar una reclamación contra la notificación.

Precisamente, hace unos meses, en el seno de un debate académico sobre las libertades informativas en Internet que se celebró en Madrid, en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, surgió la cuestión de cómo Google estaba haciendo esfuerzos notables, procesando y retirando enlaces a los contenidos infractores de los derechos de autor en Internet, mientras que paralelamente no acepta reclamaciones de particulares que solicitan la retirada de contenidos que afectan a la intimidad, honor y al derecho a la protección de los datos personales. 

¿Existe una doble vara de medir de Google en la retirada de resultados según se trate de motivos de copyright o motivos de privacidad?

Mi opinión, tras un interesante debate que mantuve con Yago M.-Abascal, es que ese tratamiento dispar está más que justificado por un doble motivo: primero, por la diferente naturaleza de los derechos en cuestión y en conflicto, si lo hay cabe recordar que no hay discriminación en tratar de manera desigual aquello que es diferente—; segundo, por el también dispar procedimiento de tutela de los derechos.

Respecto el primer argumento: la propiedad intelectual y los derechos a la intimidad, al honor, a la propia imagen y a la protección de los datos personales tienen diferencias notables. Los segundos son derechos fundamentales reconocidos ex constitutione o jurisprudencialmente, esto último en el caso de la protección de datos, basados en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad; mientras que existe un fuerte debate doctrinal sobre la naturaleza de la propiedad intelectual, y se observan hasta tres posibilidades: (1) que el art. 20.1.b) de la CE consagra un derecho a la creación y producción intelectual totalmente distinto y desconectado del derecho de autor STS de 9 de diciembre de 1985—; (2) que la protección del derecho moral de autor estaría ubicada en el art. 20.1.b) de la CE —STS de 3 junio de 1991—, mientras que la protección de los derechos patrimoniales y de explotación estarían recogidos en el art. 33 de la CE; (3) que el derecho de autor está protegido constitucionalmente en su integridad.

Pero lo realmente relevante es que la vulneración de la intimidad, el honor, la propia imagen y la protección de los datos personales en Internet, normalmente se produce a causa de un exceso o extralimitación de las libertades informativas. En cambio, no sucede lo mismo con la propiedad intelectual. Para que se comprenda fácilmente, la retirada de resultados a obras protegidas no lesiona, en la gran mayoría de casos, ningún derecho del webmaster, ni del autor del blog, ni del medio de comunicación, etc., ya que la publicación no está amparada en las libertades informativas. Por contra, cualquier retirada por motivos relacionados con difamación o privacidad sí requiere una valoración o ponderación caso por caso de los derechos e intereses legítimos y jurídico-constitucionales que están en juego; una ponderación que sólo pueden realizar nuestros juzgados y tribunales —lo que excluye lógicamente a los buscadores en la realización de esa tarea—.

Cualquier retirada de un contenido en Internet que eventualmente pueda afectar al honor, a la intimidad, a la propia imagen o a la protección de datos personales, en caso de conflicto con las libertades informativas, debe ser previamente autorizada por un juez o tribunal. Los particulares pueden poner en conocimiento del responsable del blog o del webmaster la ilicitud del contenido, con lo que se produciría un “conocimiento efectivo” de la misma, pero esto afectaría al responsable de la publicación en origen y en su caso al webmaster, lo que es una cuestión polémica, pero no al buscador, ya que si este retirara enlaces sin una declaración previa de ilicitud estaría llevando a cabo un acto de censura incompatible con el papel neutral que debe jugar como intermediario.

Por el contrario, en el supuesto de retirada de contenidos protegidos por los derechos de autor, como en la mayoría de los casos no existe conflicto con las libertades informativas, basta con acreditar que eres titular de un derecho y que no has autorizado una explotación del mismo ni está dentro de un límite a los derechos de la propiedad intelectual para que el buscador retire el enlace.

El segundo argumento, de carácter procedimental, es que las solicitudes de retirada de resultados por infracción de derechos de autor deben de ser remitidas siempre bajo pena de perjurio y no requieren ninguna valoración subjetiva por parte de los buscadores. Se trata, como decía anteriormente, de acreditar la titularidad de un derecho y que no se ha autorizado la explotación del mismo para evitar la difusión inconsentida de ese contenido.