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6/28/2013

Sobre las conclusiones del Abogado General en el caso Google vs. AEPD

Aunque un poco tarde, ya que muchos de los compañeros de la “blogosfera del dato” han tenido oportunidad de examinar con calidad y en profundidad las conclusiones del Abogado General –véanse los posts de David Maeztu, David González, Gonzal Gallo y Francisco Javier Sempere-, por fin encuentro un momento de serenidad para poder compartir algunas ideas en relación con este tema.

Vaya por delante –aunque parezca mentira debemos recordarlo- que las conclusiones del Abogado General no vinculan al TJUE, que la justicia europea no ha dictaminado absolutamente nada y que debemos ser prudentes y no anticipar las deliberaciones del tribunal, que de hecho acaban de empezar.

Dicho esto, las conclusiones del abogado general en el caso Google vs. AEPD me parecen coherentes en el contexto de reforma del marco europeo de protección de datos personales, muy en la línea de lo que se reconoce en el articulado de la propuesta europea de Reglamento General, y acertadas en la gran mayoría de sus extremos (aunque en algún punto se confunde el derecho de rectificación con "falsear la historia", grave afirmación ésta cuando precisamente la rectificación es necesaria en democracia para garantizar que los relatos falsos no se conviertan en historia). De hecho, grosso modo se comparte lo que se ha venido señalando aquí en las entradas publicadas últimamente.

Voy a tratar de sacar algunas conclusiones de las conclusiones del abogado general.

1. La normativa española y europea de protección de datos personales se aplica a Google. Un argumento que los abogados de Google han planteado tanto en los casos seguidos ante la AEPD como los seguidos ante los tribunales es la no aplicación de la normativa europea y española al buscador, por aquello de tener el domicilio social en California y prestar servicios exclusivamente desde esa ubicación. Si finalmente las conclusiones del abogado general se reflejan en la Sentencia que deberá dictar el TJUE quedará zanjada esa discusión, lo que significa que las diferentes agencias europeas de protección de datos podrán continuar valorando y exigiendo a Google Inc., con sede en EE.UU., y a los demás motores de búsqueda, redes sociales y demás plataformas web el cumplimiento de la normativa europea, en la medida que éstas establezcan en un Estado miembro oficinas con fines comerciales o publicitarios orientados a los ciudadanos de ese Estado.

A mi juicio, la afirmación positiva de la aplicación del derecho español y europeo a Google es positiva, si bien no debe confundirse la aplicabilidad territorial de la normativa con la legitimación pasiva de Google Spain. La gran mayoría de juzgados, como el de Amposta en el caso del camping Els Alfacs, han inadmitido demandas por considerar que Google  Spain no tiene legitimidad pasiva. En concreto, el juzgado de Amposta valoró que “la entidad Google Spain, S.L. carece de legitimación pasiva (…) porque (…) no consta que la entidad Google Spain, S.L. controle o tenga poder de disposición alguno sobre la relación jurídica en la que se basa la exigencia de responsabilidad deducida por la actora en su demanda”. Se afirmaba también que “no consta que la entidad Google Spain, S.L. sea titular del buscador”. De ese modo, la legitimación pasiva recae sobre Google Inc. que es la entidad titular del buscador.

2. Google al “indexar” realiza un tratamiento de datos personales. Si por “tratamiento de datos” entendemos “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción”, no hay discusión alguna. Una definición tan amplia abarca la actividad que realizan los motores de búsqueda, que rastrean e indexan para facilitar la búsqueda a millones de cibernautas.

3. Sobre la responsabilidad de los motores de búsqueda. El abogado general comparte la opinión que los buscadores sólo son responsables de ese tratamiento de datos que realizan al indexar en caso que conserven los datos en la memoria caché, o en caso que no respeten los códigos de exclusión o demás medidas técnicas utilizadas en origen. El abogado general cita a los robots.txt, que es un protocolo de exclusión que funciona perfectamente para la finalidad que fue creado, que no es otra que evitar el rastreo pero no la indexación. ¿Será Google Inc. responsable de los daños causados por la indexación si falla el protocolo de exclusión robots.txt? Mi opinión es que no debería ser responsable en la medida que esa herramienta técnica no es razonable ni idónea para conseguir el objetivo perseguido, esto es, la no indexación. En las conclusiones del abogado general, en cambio, se cita tal herramienta como una medida razonable. Mientras tanto, desde Google, se recomienda utilizar otras herramientas, como las etiquetas meta, entre las que ahora también se encuentra la posibilidad de dar “caducidad” a la información. Sin embargo, cualquier intento razonable de evitar la indexación por parte de quien publica la información en origen es más que suficiente para trasladar la responsabilidad, que por defecto recae en quien publica algo ilegítimo e incluso legítimo, al buscador. Me parece acertado, ya que el buscador trabaja con un sistema automatizado y no puede convertirse en un censor caso por caso de lo que se indexa y lo que no. La función de los motores de búsqueda es facilitar el acceso a la información que nos interesa, atendiendo a nuestras pautas o criterios de búsqueda. Atribuir responsabilidad per se a los buscadores por lo que indexan, y eximir de ésta a los responsables de la publicación en origen sería un consecuencia más que negativa para el universo digital, y un buen ejemplo del mundo al revés en el que por desgracia, en otras cuestiones, nos toca vivir.

4. El abogado general afirma que no existe un “derecho al olvido generalizado”. Cabría preguntarse a qué se refiere con generalizado. No es un derecho absoluto, no. ¡Sólo faltaría! ¿Se imaginan las libertades informativas sin límites? Quizás hace referencia a que no está escrito o que no existe la percepción general de ello. Sin embargo, es más que probable que la ciudadanía europea haya escuchado hablar más del “derecho al olvido” que de las “facultades de cancelación y oposición”, y las encuestas demuestran que existe un amplio consenso de la ciudadanía europea en favor de establecer instrumentos de alcance cívico que protejan más y mejor la privacidad de las personas, entre los que se encuentra el llamado derecho al olvido. Quizás el abogado general hace referencia a que no es un derecho universal, en cuyo caso habría que preguntarse cuales sí, porque lo de los Derechos Humanos no cuela, y sino váyanse a Corea del Norte. Esa afirmación, quizás, se la podría haber guardado, más si se tiene en cuenta que la propuesta europea de Reglamento general va en la dirección de reforzar el derecho de cancelación y matizar el de oposición, utilizando un nuevo término, “derecho al olvido”, para referirse a un problema concreto de Internet, que es la perennidad o si lo prefieren perpetuidad de la información compartida. Conclusión: al abogado general le falta poesía e imaginación para referirse a los derechos de cancelación y oposición.

5. La poesía afortunadamente aparece para reconocer el papel más que relevante que juegan los motores de búsqueda en Internet en pro de las libertades informativas. Dice el abogado general que “Internet ha revolucionado el acceso a todo tipo de información y su difusión, y ha puesto en marcha nuevos medios de comunicación y de interacción social entre particulares. A mi juicio, el derecho fundamental a la información merece protección particular en Derecho de la Unión Europea, particularmente a la luz de la tendencia cada vez mayor de los regímenes autoritarios en todo el mundo a limitar el acceso a Internet o a censurar el contenido disponible en él”. Le falta añadir que en ese ámbito los motores de búsqueda realizan un trabajo considerablemente positivo desde la óptica democrática, aunque tal extremo se desprende de la ponderación de derechos que realiza. El abogado general se muestra taxativo al afirmar que “Un proveedor de servicios de motor de búsqueda en Internet ejerce legalmente tanto su libertad de empresa como su libertad de expresión cuando pone a disposición del público herramientas de localización de información en Internet basadas en un motor de búsqueda”. Se trata de un reconocimiento interesante, que el TJUE a mi juicio debería acabar de desarrollar, dado que no ha tenido oportunidad anteriormente por ser ésta la primera vez que un motor de búsqueda acude ante el tribunal. Queda por saber si ese reconocimiento implicará más y mayores exigencias de transparencia, y si conllevará la configuración de ciertas garantías que acrediten que el tratamiento de datos personales de diferentes servicios combinados cumple con los requisitos de la normativa europea de protección de datos personales, a la que Google está sometido. 

6/19/2013

Reflexiones sobre el derecho al olvido en Internet

La semana que viene participaré como ponente en un Curso de Verano en el Palacio Miramar, en Donostia, organizado conjuntamente por la Agencia Vasca de Protección de Datos y la Universidad del País Vasco. Podéis acceder al programa completo aquí. Aprovecho para agradecer la amable invitación recibida por parte del equipo de la AVPD y especialmente por parte de su director, Iñaki Pariente de Prada.

Para ir haciendo boca, comparto algunas reflexiones sobre el  llamado derecho al olvido en Internet (espero que sean suficientemente polémicas), sobre las que discutiremos el próximo miércoles, cuando además da la casualidad que el martes 25 de junio se publicarán las Conclusiones del Abogado General en el caso Google vs AEPD.

Ahí van algunas ideas.

1. Reacción a un problema propio del universo digital. El llamado derecho al olvido aparece como reacción al recuerdo perfecto de los hechos del pasado que posibilita Internet. La información que compartimos en el ciberespacio no caduca o desaparece por defecto, sino que se eterniza y se mantiene perenne, lo que se combina con otras características de la red como la hiperpublicidad e hiperaccesibilidad que permiten los motores de búsqueda y el alto riesgo de descontextualización de la información compartida en las redes sociales. Noticias recientes nos alertan de que cada vez existen más medios para controlar el rastro que dejamos de nuestro paso por Internet, y que la sobreexposición ciudadana al ojo ajeno vía tratamientos ilegítimos o inconsentidos de los datos personales es una realidad tanto en sectores gubernamentales como en entidades privadas (normalmente, con fines comerciales). Es por ello que no hablamos del “derecho al recuerdo” ni de ninguna otra forma poética de llamar al derecho de acceso a la información pública, ya que en el estado actual de las cosas lo preocupante es que existe un “recuerdo” excesivo de ciertos hechos embarazosos u obscenos de nuestro pasado, a los que legítimamente debemos poder escapar. 

2. La compleja determinación del significado y extensión del derecho al olvido. De acuerdo con la AEPD podríamos concretar el derecho al olvido en las facultades de cancelación de los datos personales y de oposición a tratamientos que no respeten el principio de finalidad y de calidad de los datos, es decir, cuando los datos han dejado de ser necesarios para la finalidad por la que fueron recogidos. Sin embargo, en los años noventa en Francia ya se hablaba del droit a l’oubli como un derecho de la personalidad que permitía evitar, por ejemplo, la difusión de los datos personales contenidos en los textos de las resoluciones judiciales. Una reciente Sentencia de la AP de Barcelona, la núm. 86/2013, de 8 de febrero de 2013, por vez primera reconoce el “derecho al olvido”, pero es interesante porque en ningún momento se refiere al derecho a la protección de datos. La noticia divulgada en un medio de comunicación digital relacionaba los datos personales del afectado con un secuestro, lo que causaba, a juicio de la AP, un daño sobre la intimidad, cuanto no sobre el honor (esta es mi opinión), del demandante, que además tan sólo estaba “implicado” en el secuestro, y no fue ni imputado. Los argumentos jurídicos de la sentencia giran entorno al derecho a la intimidad personal, e incluso se menciona la dignidad humana (artículo 10.1 CE). 

3. Confusión. Existe una creciente confusión entre “derecho al olvido” y derecho al honor, en parte propiciada por ciertas resoluciones de la AEPD, incluso las relacionadas con la función autocompletar de Google. Un caso claro es, por ejemplo, el del camping los Alfaques. 

4. Existen argumentos jurídicos a favor del reconocimiento de un derecho al olvido en sentido amplio. Puede observarse así la doctrina jurisprudencial sobre el acceso limitado a los textos de las sentencias y las resoluciones judiciales, la regulación del acceso a los registros de antecedentes penales, el principio de responsabilidad civil por culpa, la figura jurídica de la amnistía, el derecho fundamental a la protección de datos y el art. 10.1 de la Constitución española que consagra la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

5. Posible punto de encuentro. Imaginación. Definir el derecho al olvido como “el derecho a equivocarse y volver a empezar” lo que incluye “la pretensión legítima de evitar tratamientos de datos personales que no han sido consentidos y que no responden a ningún interés legítimo”. 

6. Límites. No se trata de un derecho absoluto ya que no existe ningún derecho absoluto. En caso de conflicto, aplicar los criterios y pautas tradicionales de ponderación de los derechos fundamentales actualizados al espacio público (Internet) donde se divulga la información.

7. Casos difíciles. Cuando el tratamiento de los datos es legítimo en origen, porque lo realiza una fuente accesible al público, y otro “ilegítimo” en segunda instancia. Es el caso de los BO y las hemerotecas digitales. ¿Por qué debe desaparecer la absurda figura de las fuentes accesibles al público en favor del instituto del “interés legítimo”? Las soluciones pasan por la privacy by design y la responsabilidad en origen. 

8. ¿Podemos extender la responsabilidad en origen, de quién no ha sido capaz de determinar qué datos personales no hay que publicar en la versión digital porque la publicación y divulgación no responde a ningún interés legítimo, a un motor de búsqueda web, en la medida que este actúe como un intermediario neutral? Para responder es necesario conocer bien cómo funciona la red, el posicionamiento y cómo funciona un motor de búsqueda. Cabe recordar que los buscadores sólo indexan aquello que se les permite indexar, quedando a manos de los responsables en origen determinadas herramientas, como las etiquetas meta, que permiten evitar posteriores usos de esa información. 

5/29/2013

Sesión práctica derecho al olvido, honor e intimidad en la red

Ayer por la tarde tuve el placer de impartir una clase o sesión práctica sobre derecho al olvido, honor e intimidad en la red en el marco del Máster en Derecho de la Sociedad de la Información que organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Reflexionamos sobre los desafíos para tutelar eficazmente los derechos de la personalidad en Internet y sobre la posibilidad de extender la responsabilidad más allá del usuario que divulga la información o contenido ilícito, es decir, debatimos hasta qué punto puede ser responsable un tercer operador de la red. Por este motivo dedicamos un apartado a la responsabilidad de los ISP o Prestadores de Servicios de Internet, y comentamos la jurisprudencia al respecto, incluyendo la reciente STS caso Malaya contra Google. 

Aquí os dejo la presentación PREZI por si es de vuestro interés. 

5/09/2013

¿Son justas las tasas judiciales?

Hace un par de semanas participé en un interesante debate (en catalán) en Televisión de Girona (TVGI), donde argumenté las profundas desigualdades que se producen por culpa de la entrada en vigor de la Ley de Tasas Judiciales. Adjunto el vídeo del debate aquí por si puede ser de interés.