Sesión práctica derecho al olvido, honor e intimidad en la red

Ayer por la tarde tuve el placer de impartir una clase o sesión práctica sobre derecho al olvido, honor e intimidad en la red en el marco del Máster en Derecho de la Sociedad de la Información que organiza el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Reflexionamos sobre los desafíos para tutelar eficazmente los derechos de la personalidad en Internet y sobre la posibilidad de extender la responsabilidad más allá del usuario que divulga la información o contenido ilícito, es decir, debatimos hasta qué punto puede ser responsable un tercer operador de la red. Por este motivo dedicamos un apartado a la responsabilidad de los ISP o Prestadores de Servicios de Internet, y comentamos la jurisprudencia al respecto, incluyendo la reciente STS caso Malaya contra Google. 

Aquí os dejo la presentación PREZI por si es de vuestro interés. 

¿Son justas las tasas judiciales?

Hace un par de semanas participé en un interesante debate (en catalán) en Televisión de Girona (TVGI), donde argumenté las profundas desigualdades que se producen por culpa de la entrada en vigor de la Ley de Tasas Judiciales. Adjunto el vídeo del debate aquí por si puede ser de interés. 

Abogado especialista en derecho al honor

En el marco del II Congreso FODERTICS, que se celebró en Salamanca en marzo de este mismo año, se me formuló una pregunta acerca del alcance del derecho al olvido digital y sobre la increíble “confusión” que se está creando entorno a los límites del llamado derecho al olvido y también del derecho a la protección de datos personales.

He decidido escribir algunas rayas sobre esta cuestión en esta entrada o post, apuntando el leitmotiv del que será un futuro artículo científico que si todo va bien verá la luz en el marco de un proyecto liderado por Derecho en Red, y con la finalidad de obtener cierto feedback.

La “confusión” a la que hago referencia parte quizás de la habilidad que ciertos consultores, abogados y expertos en privacidad tienen, que consiste en enfocar los problemas siempre desde la óptica del derecho a la protección de los datos personales. Así, cuando se publican unos datos personales en un Boletín Oficial en Internet, a ojos de consultores, abogados y expertos, se produce un conflicto entre la transparencia administrativa y el derecho a la protección de datos personales. Para los más poéticos, el conflicto se produce entre el derecho a saber y el derecho al olvido.

Sin embargo, la cuestión de fondo es determinar el daño que se produce con la difusión de esos datos personales mediante la versión digital del Boletín oficial, cuantificarlo y esclarecer si es o no ilegítimo. Cuando se vinculan los datos personales de un profesor de instituto al hecho de hacer pipí u orinar en la vía pública, el daño no se produce sobre el derecho a la protección de datos personales strictu sensu, no sólo porque el tratamiento de esos datos se realiza en el marco de una fuente accesible al público (obsérvese que incluso a mí me cuesta dejar de lado el marco conceptual de la protección de datos), sino fundamentalmente porque el daño se produce sobre el honor y reputación del profesor que hizo pipí.

Convendremos que la actividad consistente en relacionar el nombre y apellidos de una persona con el hecho de orinar en la vía pública ocasiona un menoscabo del buen nombre, honra, reputación o consideración ajena del profesor. Y es que a pesar de tener un currículo brillante y una capacidad pedagógica notable, se le conoce más por su incontinencia urinaria.

La conservación y divulgación online de esa información veraz, incluso cuando carece de interés público y notoriedad, y su posicionamiento estratégico en los resultados de búsqueda de los buscadores web, ocasiona un daño sobre el honor y reputación del profesor. No sobre el derecho a la protección de datos personales.

Esa misma confusión se produce, por ejemplo, cuando el camping Els Alfacs reclama a Google el “derecho al olvido” por las fotos que este indexa de un accidente que ocurrió en el camping tiempo ha. No hay protección de datos que valga, y menos tratándose de una persona jurídica, pero es lógico que la reputación del camping se puede ver afectada si un alemán busca “camping Els alfacs” en Google y lo primero que encuentra son fotos con llamas, gente quemada y muertos en el sitio donde tenia previsto pasar las vacaciones de verano. Un daño en la reputación digital del camping, que se traduce sin lugar a dudas en una importante disminución de los ingresos.

Se trata de daños sobre el honor y reputación de las personas, eso sí, después habrá que acreditar que el daño es ilegítimo, es decir, que no hay ningún otro interés jurídico-constitucional en juego que obligue al ciudadano a soportarlo. Y lo más complejo, habrá que determinar quién es el responsable de ese daño, si quien publica la información en origen o quien la facilita e indexa (cuestión esta nada pacífica sobre la que ya me he mojado en anteriores entradas).

A todos los afectados, personas físicas o jurídicas, en casos parecidos a los comentados, hay que aconsejarles que se busquen un abogado especialista en derecho al honor. No es nada tan poético como el “derecho al olvido” ni tan rentable como la protección de datos personales, pero no menos importante. 

Escrache, intimidad y Estado de Derecho

El “escrache” es un término de origen sudamericano, que hace referencia a la práctica consistente en señalar públicamente a los que se considera causantes de un problema, para que tomen medidas para acabar con el mismo. Podríamos afirmar que el escrache ha llegado a España de la mano de grupos de personas afectadas por los desahucios. Las protestas se han centrado hasta la fecha contra diputados del PP, siendo el caso más notable el escrache que sufrió la familia de Esteban González Pons, cuando los protestantes se plantaron delante de su casa y llamaron a la puerta profiriendo insultos durante casi una hora, cuando dentro de la misma sólo se encontraban los hijos del político. Como reacción desde diferentes foros públicos se ha abierto un debate sobre la “legalidad” del escrache, desde donde se señala que éste traspasa los límites de la intimidad y es un peligro para la familia de los políticos.

No estamos ante nada nuevo, ni hacen falta respuestas que nuestras leyes no prevean expresamente. En un Estado de Derecho, si un individuo amenaza a un político o a su familia con causar un mal que constituye un delito en el marco de un “escrache”, debería aplicarse un tipo penal parecido al del art. 169 del Código Penal. En un Estado de Derecho, si un individuo impide a un político o a su familia con violencia hacer lo que la ley no prohíbe debería aplicarse un tipo penal parecido al del art. 172 del Código Penal. En un Estado de Derecho, los cargos públicos también tienen derecho a la intimidad personal y familiar, a proteger esa esfera más íntima de la mirada del ojo ajeno, lo que impide a todas luces la persecución de lo que se debate en la esfera pública hasta la puerta del domicilio del cargo en cuestión, y traspasar la responsabilidad de la decisiones o elevar el debate a la esfera más estrictamente familiar. En un Estado de Derecho, los responsables de los daños ocasionados por una intromisión ilegítima en la intimidad personal y familiar del cargo político deberían responder civilmente de los mismos, por los daños y perjuicios ilegítimos que se hayan podido ocasionar.   

Lo que sucede, sin embargo, es que vivimos patas arriba. Parafraseando a Eduardo Galeano: “al fin del milenio, el mundo al revés está a la vista: es el mundo tal cual es, con la izquierda a la derecha, el ombligo en la espalda y la cabeza en los pies”. Ese es el mundo actual, al revés. Lo que sucede es que nuestro querido Estado de Derecho está cada vez más deslegitimado, y resulta realmente complicado exigir el cumplimiento de las leyes cuando, sin ir más lejos, quién las hace las incumple.

En un Estado de Derecho, o mundo ideal de las cosas, los diputados nunca aprobarían leyes que vulneran derechos fundamentales. No obstante, se aprobó la Ley de Tasas Judiciales siendo palmariamente contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Se trata del ejemplo más claro, pero encontramos fácilmente muchos más, a veces incluso se modifican derechos fundamentales mediante Reales Decretos. En un Estado de Derecho, o mundo ideal de las cosas, los gobernantes nunca se aprovecharían, y si lo hacen, no saldrían de rositas, de ese poder para su propio beneficio. Sin embargo, las tramas de corrupción en España van en auge (Gürtel, ERE,  Campeón, ITV, Millet, Dívar, Nóos y Urdangarín, Bárcenas, etc.) y crece la sensación de que nuestro ordenamiento jurídico no responde adecuadamente contra todo ello. Y el problema llega cuando esa sensación no es en realidad una sensación sino una realidad. En un Estado de Derecho, o mundo ideal de las cosas, la coacción financiera no tiene cabida, esto es, las leyes las hacen los representantes y no el poder privado, y los bancos son responsables de sus decisiones, entre las que se encuentran todas las políticas que llevaron a la crisis financiera, de la que se ha salido a base de ayudas que pagan los representados sin que quede muy clara su aceptación.  

En este estado de cosas, ¿pueden los desahuciados dialogar con un Estado deslegitimado, con altas dosis de corrupción y con un progresivo desmantelamiento de las más preciadas garantías democráticas que tanto costaron reconocer en nuestro país? Difícilmente. La corrupción destruye los pilares sobre los que se asienta la legitimidad del sistema político democrático. Cómo se va a debatir y razonar democráticamente con representantes tan alejados de la ciudadanía (un estudio publicado recientemente afirma que un 89% de los ciudadanos encuestados apoya las campañas de escrache), con políticos corruptos o con legisladores que prescinden totalmente de las garantías constitucionales cuando de lo que se trata es de aprobar las leyes. Ningún tipo de diálogo sereno se puede producir entre la ciudadanía y un Estado que cada vez menos tiene de “Social, Democrático y de Derecho”. El escrache se presenta así como una respuesta “cívica”, es decir, de la ciudadanía, frente a determinados comportamientos totalmente reprochables desde una óptica democrática. Dice el Sr. Rajoy que el escrache es absolutamente antidemocrático, seguramente sí, pero quizás menos antidemocrático que las acciones y comportamientos contra los que lucha.